DERECHO AL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL NUEVOS TIPOS PENALES

En el nuevo Código Orgánico Integral Penal, incorpora dentro del libro Primero, relativo a la Infracción Penal, en el capítulo tercero referente a los Delitos Contra los Derechos del Buen Vivir, en la sección sexta, encontramos los delitos contra el derecho al trabajo y la Seguridad So­cial y, en la sección séptima está prevista la contravención contra el derecho al trabajo.

La incorporación de estas categorías ju­rídicas como infracciones penales dentro del COIP obedece a la obligación emanada del artículo 84 de la Constitución, respecto a las Garantías normativas, que confiere a la Asamblea Nacional y a todo órgano con po­testad normativa la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados inter­nacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. Igualmente, en la última parte de dicho artículo constitucional se remarca que en ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los de­rechos que reconoce la Constitución.

I) Las Garantías del Derecho al Trabajo y la Seguridad Social desde la Constitución

Teniendo como antecedente que la Constitución prescribe que ?El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remune­raciones y retribuciones justas y el desem­peño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.?

De la misma forma, la Constitución re­conoce que ?EI derecho a la seguridad so­cial es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado.

La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidia­ridad, suficiencia, transparencia y partici­pación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas.

El Estado garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en situación de desempleo.?

Ahora bien, como complemento a las normas referidas, y a efectos de asegurar su cumplimiento, la misma Constitución  pro­híbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contrata­ción laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabaja­doras en forma individual o colectiva. Por último, se encuentra expresamente señala­do que ?El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimien­to injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.?

EI sistema de seguridad social goza de especial protección constitucional que lo define como público y universal, prohíbe su privatización y lo obliga a atender las necesidades contingentes de la población a través del seguro universal obligatorio y de sus regímenes especiales.

El sistema de seguridad social se guía por los principios del sistema nacional de inclusión y equidad social y por los de obli­gatoriedad, suficiencia, integración, solida­ridad y subsidiaridad.

La trascendencia del seguro universal obligatorio radica en que este cubre las contingencias de enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos de trabajo, cesantía, desempleo, vejez, invalidez, discapacidad, muerte y aquellas que defina la ley. Las prestaciones de salud de las contingencias de enfermedad y maternidad se brindan a través de la red pública integral de salud a toda la población urbana y rural, con in­dependencia de su situación laboral. Las prestaciones para las personas que realizan trabajo doméstico no remunerado y tareas de cuidado se financian con aportes y con­tribuciones del Estado.

De estas obligaciones corresponde al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, la prestación de las contingencias del segu­ro universal obligatorio a sus afiliados, y su financiamiento se lo realiza con el aporte de las personas aseguradas en relación de dependencia y de sus empleadoras o em­pleadores; con los aportes de las personas independientes aseguradas; con los aportes voluntarios de las ecuatorianas y ecuatoria­nos domiciliados en el exterior; y con los aportes y contribuciones del Estado.

El grado de protección que le confiere la Constitución a las prestaciones en dine­ro del seguro social es de tal magnitud que no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo los casos de alimentos de­bidos por ley o de obligaciones contraídas a favor de la institución aseguradora, y esta­rán exentas del pago de impuestos.

Igual nivel le confiere a los fondos y re­servas del seguro universal obligatorio que estos son propios y distintos de los del fisco, y sirven para cumplir de forma adecuada los fines de su creación y sus funciones. Ningu­na institución del  Estado puede intervenir o disponer de sus fondos y reservas, ni me­noscabar su patrimonio.

Reflexiones sobre los nuevos tipos penales frente al derecho al trabajo y la seguridad social

Los fondos previsionales públicos y sus inversiones se canalizan a través de una institución financiera (Biess) de propiedad del Instituto Ecuatoriano de Seguridad So­cial; su gestión se sujeta a los principios de seguridad, solvencia, eficiencia, rentabili­dad y al control del órgano competente.

El seguro social campesino, que forma parte del Instituto Ecuatoriano de Seguri­dad Social, en aplicación del principio de solidaridad, es un régimen especial del se­guro universal obligatorio para proteger a la población rural y a las personas dedicadas a la pesca artesanal; se financia con el aporte solidario de las personas aseguradas y em­pleadoras del sistema nacional de seguridad social, con la aportación diferenciada de las jefas o jefes de las familias protegidas y con las asignaciones fiscales que garanticen su fortalecimiento y desarrollo. El seguro ofrece prestaciones de salud y protección contra las contingencias de invalidez, disca­pacidad, vejez y muerte.

Los seguros públicos y privados, sin ex­cepción, contribuyen al financiamiento del seguro social campesino a través del Institu­to Ecuatoriano de Seguridad Social.

El Estado estimulará la afiliación volun­taria al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social a las ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior, y asegurará la prestación de contingencias. El financia­miento de estas prestaciones contará con el aporte de las personas afiliadas voluntarias domiciliadas en el exterior.

II) Los nuevos Tipos Penales:

1) Delitos contra el derecho al trabajo y la Seguridad Social

a) impedimento o limitación del derecho a huelga

El Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 241, contempla como delito contra el derecho al trabajo y la Seguridad Social el impedimento o limitación del derecho a huelga, la norma referida señala que:

?La persona que, mediante engaños o abuso de situación de necesidad, impida o limite el ejercicio del derecho a tomar par­te en una huelga, será sancionada con pena privativa de libertad de dos a seis meses. Si la conducta descrita se realiza con fuerza, violencia o intimidación, la pena será de seis meses a un año.?

b) Retención ilegal de aportación a la seguridad social

Otro de los nuevos tipos penales incor­porados en la legislación penal sustantiva es el contenido en el artículo 242, concer­niente a la retención ilegal de aportación a la seguridad social, y prevé que:

La persona que retenga los aportes pa­tronales o personales o efectúe los descuen­tos por rehabilitación de tiempos de servicio

o de dividendos de préstamos hipotecarios y quirografarios de sus trabajadores y no los deposite en el Instituto Ecuatoriano de Se­guridad Social dentro del plazo máximo de noventa días, contados a partir de la fecha de la respectiva retención, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

Para el efecto, la o el afectado, el Di­rector General o el Director Provincial del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, en su caso, se dirigirá a la Fiscalía para que inicie la investigación respectiva.

Si se determina responsabilidad penal de la persona jurídica, será sancionada con la clausura de sus locales o establecimientos, hasta que cancele los valores adeudados.

c) Falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social

Por último, el Código Orgánico Integral Penal, en el caso de Falta de afiliación al Ins­tituto Ecuatoriano de Seguridad Social por parte de una persona jurídica, el artículo 243, señala que:

En el caso de personas jurídicas que no cumplan con la obligación de afiliar a uno o más de sus trabajadores al Instituto Ecua­toriano de Seguridad Social, se impondrá la intervención de la entidad de control competente por el tiempo necesario para precautelar los derechos de las y los traba­jadores y serán sancionadas con multa de tres a cinco salarios básicos unificados del trabajador en general, por cada empleado no afiliado, siempre que estas no abonen el valor respectivo dentro del término de cua­renta y ocho horas después de haber sido notificado.

2) Contravención contra el derecho al trabajo

El Código Orgánico Integral Penal, con­templa como infracción penal la falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Segu­ridad Social, según el artículo 244, aquella conducta está tipificada como contraven­ción penal, y señala que:

La o el empleador que no afilie a sus tra­bajadores al seguro social obligatorio dentro de treinta días, contados a partir del primer día de labores, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a siete días.

Las penas previstas se impondrán siem­pre que la persona no abone el valor respec­tivo, dentro del término de cuarenta y ocho horas después de haber sido notificada.

III) Justificación de la Penalización del incumplimiento de Obligaciones Laborales

Para poder explicar esta parte del tema sujeto a análisis, es necesario precisar que el Código Orgánico Integral Penal en su estructura conceptual se adscribe a todas las corrientes ius penalistas, con el objeto de intentar articular armónicamente cada una de ellas, dependiendo el tipo penal y la necesidad de tutelar adecuadamente el bien jurídico protegido punitivamente.

Hay que tener en cuenta que la misión esencial del Derecho Penal es la protección preventiva de bienes jurídicos.

Según la teoría del bien jurídico el Dere­cho Penal tiene su razón de ser en un Estado social porque es el sistema que garantiza la protección de la sociedad a través de la tu­tela de sus bienes jurídicos en su calidad de intereses muy importantes para el sistema social y por ello protegibles por el Derecho penal. (Von Liszt)

Hay que señalar también que son muy puntuales los derechos laborales protegi­dos dentro del COIP con sanción penal, no obstante que la Constitución señala cuatro eventos sujetos a penalización y sanción: El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto.

Probablemente la razón de ello podría explicarse por la aplicación del Principio punitivo de última ratio y de mínima inter­vención penal, pues esta se encuentra legi­timada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las perso­nas. Y, además, por cuanto constituye el úl­timo recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales.

Por esta razón, el artículo 52, del COIP, señala que los fines de la pena son la prevención general para la comisión de delitos y el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona con condena así como la reparación del derecho de la víctima.

En ningún caso la pena tiene como fin el aislamiento y la neutralización de las perso­nas como seres sociales.

La pena, restrictiva de la libertad y a los derechos de las personas, es la conse­cuencia jurídica de sus acciones u omisiones punibles, la es impuesta por una sentencia condenatoria ejecutoriada.

Ahora bien, ¿por qué los asambleístas constituyentes en la elaboración de la nueva Constitución y los asambleístas legislativos en la elaboración del COIP decidieron tipi­ficar y sancionar penalmente algunas figu­ras laborales como delitos?

En primer lugar, hay que considerar que todo delito supone la lesión o eventual pe­ligro de un bien jurídico, que constituye la esencia misma del hecho punible. Sobre es­tas categorías se asienta el principio de lesi­vidad o de ofensa.

Sin duda delimitar y definir con criterios de especificidad cuál es el rol que le asiste a cada ciudadano en virtud la  función que desempeña; prefijar cuál debe ser el conte­nido de tal función, cómo debe realizarse con criterios de eficiencia, cuáles son los límites y prohibiciones, etc., en principio, es un postulado muy atractivo, dado que posibilita la eficiencia y la confianza en el sistema.Aún más, en muchos casos,  resulta de vital necesidad para regular el compor­tamiento de todos sus miembros según las particularidades de la actividad de la  que se trate, tal y como lo reflejan por ejemplo los diversos estatutos o reglamentos que nor­mativizan el ejercicio de determinadas pro­fesiones. (Fundamentos del Funcionalismo de Günter Jacobs dogmática y Derecho en Luhmann, María Luz Castany).

III.1) El Incumplimiento de Obligaciones Laborales

El Código del Trabajo vigente, en su ar­tículo 42, describe las obligaciones labora­les del empleador, señalando que son las siguientes:

1.- Pagar las cantidades que correspondan al trabajador, en los términos del contrato y de acuerdo con las disposiciones de este Código;

2.- Instalar las fábricas, talleres, oficinas y de­más lugares de trabajo, sujetándose a las medidas de prevención, seguridad e higiene del trabajo y demás disposiciones legales y reglamentarias, tomando en consideración, además, las normas que precautelan el ade­cuado desplazamiento de las personas con discapacidad;

3.- Indemnizar a los trabajadores por los acci­dentes que sufrieren en el trabajo y por las enfermedades profesionales, con la salve­dad prevista en el Art. 38 de este Código;

4.- Establecer comedores para los trabajadores cuando éstos laboren en número de cincuen­ta o más en la fábrica o empresa, y los locales de trabajo estuvieren situados a más de dos kilómetros de la población más cercana;

5.- Establecer escuelas elementales en benefi­cio de los hijos de los trabajadores, cuando se trate de centros permanentes de trabajo ubicados a más de dos kilómetros de dis­tancia de las poblaciones y siempre que la población escolar sea por lo menos de veinte niños, sin perjuicio de las obligaciones empresariales con relación a los trabajadores analfabetos.

6. Si se trata de fábricas u otras empresas que tuvieren diez o más trabajadores, establecer almacenes de artículos de primera necesi­dad para suministrarlos a precios de costo a ellos y a sus familias, en la cantidad necesaria para su subsistencia. Las empresas cumpli­rán esta obligación directamente mediante el establecimiento de su propio comisariato o mediante la contratación de este servicio conjuntamente con otras empresas o con terceros. El valor de dichos artículos le será descontado al trabajador al tiempo de pagár­sele su remuneración. Los empresarios que no dieren cumplimiento a esta obligación se­rán sancionados con multa de 4 a 20 dólares de los Estados Unidos de América diarios, tomando en consideración la capacidad eco­nómica de la empresa y el número de tra­bajadores afectados, sanción que subsistirá hasta que se cumpla la obligación;

7.- Llevar un registro de trabajadores en el que conste el nombre, edad, procedencia, estado civil, clase de trabajo, remuneraciones, fecha de ingreso y de salida; el mismo que se lo ac­tualizará con los cambios que se produzcan;

8.- Proporcionar oportunamente a los trabaja­dores los útiles, instrumentos y materiales necesarios para la ejecución del trabajo, en condiciones adecuadas para que éste sea realizado;

9.- Conceder a los trabajadores el tiempo ne­cesario para el ejercicio del sufragio en las elecciones populares establecidas por la ley, siempre que dicho tiempo no exceda de cuatro horas, así como el necesario para ser atendidos por los facultativos de la Di­rección del Seguro General de Salud Indi­vidual y Familiar del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, o para satisfacer reque­rimientos o notificaciones judiciales. Tales permisos se concederán sin reducción de las remuneraciones;

10.- Respetar las asociaciones de trabajadores;

11.- Permitir a los trabajadores faltar o ausentar­se del trabajo para desempeñar comisiones de la asociación a que pertenezcan, siempre que ésta dé aviso al empleador con la opor­tunidad debida. Los trabajadores comisio­nados gozarán de licencia por el tiempo ne­cesario y volverán al puesto que ocupaban conservando todos los derechos derivados de sus respectivos contratos; pero no ga­narán la remuneración correspondiente al tiempo perdido;

12.- Sujetarse al reglamento interno legalmente aprobado;

13.- Tratar a los trabajadores con la debida con­sideración, no infiriéndoles maltratos de palabra o de obra;

14.- Conferir gratuitamente al trabajador, cuan­tas veces lo solicite, certificados relativos a su trabajo. Cuando el trabajador se separare definitivamente, el empleador estará obli­gado a conferirle un certificado que acre­dite: a) El tiempo de servicio; b) La clase o clases de trabajo; y, c) Los salarios o sueldos percibidos;

15.- Atender las reclamaciones de los trabajadores;

16.- Proporcionar lugar seguro para guardar los instrumentos y útiles de trabajo perte­necientes al trabajador, sin que le sea lícito retener esos útiles e instrumentos a título de indemnización, garantía o cualquier otro motivo;

17.- Facilitar la inspección y vigilancia que las autoridades practiquen en los locales de trabajo, para cerciorarse del cumplimiento de las disposiciones de este Código y darles los informes que para ese efecto sean indis­pensables. Los empleadores podrán exigir que presenten credenciales;

18.- Pagar al trabajador la remuneración co­rrespondiente al tiempo perdido cuando se vea imposibilitado de trabajar por culpa del empleador;

19.- Pagar al trabajador, cuando no tenga dere­cho a la prestación por parte del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, el cin­cuenta por ciento de su remuneración en caso de enfermedad no profesional, hasta por dos meses en cada año, previo certifi­cado médico que acredite la imposibilidad para el trabajo o la necesidad de descanso;

20.- Proporcionar a las asociaciones de traba­jadores, si lo solicitaren, un local para que instalen sus oficinas en los centros de traba­jo situados fuera de las poblaciones. Si no existiere uno adecuado, la asociación podrá emplear para este fin cualquiera de los lo­cales asignados para alojamiento de los tra­bajadores;

21.- Descontar de las remuneraciones las cuo­tas que, según los estatutos de la asociación, tengan que abonar los trabajadores, siem­pre que la asociación lo solicite;

22.- Pagar al trabajador los gastos de ida y vuel­ta, alojamiento y alimentación cuando, por razones del servicio, tenga que trasladarse a un lugar distinto del de su residencia;

23.- Entregar a la asociación a la cual pertenez­ca el trabajador multado, el cincuenta por ciento de las multas, que le imponga por incumplimiento del contrato de trabajo;

24.- La empresa que cuente con cien o más tra­bajadores está obligada a contratar los ser­vicios de un trabajador social titulado. Las que tuvieren trescientos o más, contratarán otro trabajador social por cada trescientos de excedente. Las atribuciones y deberes de tales trabajadores sociales serán los inhe­rentes a su función y a los que se determi­nen en el título pertinente a la ?Organiza­ción, Competencia y Procedimiento?;

25.- Pagar al trabajador reemplazante una remu­neración no inferior a la básica que corres­ponda al reemplazado;

26.- Acordar con los trabajadores o con los re­presentantes de la asociación mayoritaria de ellos, el procedimiento de quejas y la constitución del comité obrero patronal;

27.- Conceder permiso o declarar en comisión de servicio hasta por un año y con derecho a remuneración hasta por seis meses al tra­bajador que, teniendo más de cinco años de actividad laboral y no menos de dos años de trabajo en la misma empresa, obtuvie­re beca para estudios en el extranjero, en materia relacionada con la actividad laboral que ejercita, o para especializarse en esta­blecimientos oficiales del país, siempre que la empresa cuente con quince o más traba­jadores y el número de becarios no exceda del dos por ciento del total de ellos. El be­cario, al regresar al país, deberá prestar sus servicios por lo menos durante dos años en la misma empresa;

28.- Facilitar, sin menoscabo de las labores de la empresa, la propaganda interna en pro de la asociación en los sitios de trabajo, la misma que será de estricto carácter sindicalista;

29.- Suministrar cada año, en forma completa­mente gratuita, por lo menos un vestido adecuado para el trabajo a quienes presten sus servicios;

30.- Conceder tres días de licencia con remu­neración completa al trabajador, en caso de fallecimiento de su cónyuge o de su convi­viente en unión de hecho o de sus parientes dentro del segundo grado de consanguini­dad o afinidad;

31.- Inscribir a los trabajadores en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, desde el primer día de labores, dando aviso de en­trada dentro de los primeros quince días, y dar avisos de salida, de las modificaciones de sueldos y salarios, de los accidentes de tra­bajo y de las enfermedades profesionales, y cumplir con las demás obligaciones previs­tas en las leyes sobre seguridad social;

32.- Las empresas empleadoras registradas en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social están obligadas a exhibir, en lugar visible y al alcance de todos sus trabajadores, las planillas mensuales de remisión de aportes individuales y patronales y de descuentos, y las correspondientes al pago de fondo de reserva, debidamente selladas por el res­pectivo Departamento del Instituto Ecua­toriano de Seguridad Social. Los inspecto­res del trabajo y los inspectores del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social tienen la obligación de controlar el cumplimiento de esta obligación; se concede, además, acción popular para denunciar el incumplimiento. Las empresas empleadoras que no cum­plieren con la obligación que establece este numeral serán sancionadas por el Institu­to Ecuatoriano de Seguridad Social con la multa de un salario mínimo vital, cada vez, concediéndoles el plazo máximo de diez días para este pago, vencido el cual proce­derá al cobro por la coactiva;

33.- El empleador público o privado, que cuen­te con un número mínimo de veinticinco trabajadores, está obligado a contratar, al menos, a una persona con discapacidad, en labores permanentes que se consideren apropiadas en relación con sus conocimien­tos, condición física y aptitudes individuales, observándose los principios de equidad de género y diversidad de discapacidad, en el primer año de vigencia de esta Ley, contado desde la fecha de su publicación en el Regis­tro Oficial. En el segundo año, la contrata­ción será del 1% del total de los trabajado­res, en el tercer año el 2%, en el cuarto año el 3% hasta llegar al quinto año en donde la contratación será del 4% del total de los trabajadores, siendo ese el porcentaje fijo que se aplicará en los sucesivos años. Esta obligación se hace extensiva a las empresas legalmente autorizadas para la tercerización de servicios o intermediación laboral.

El contrato laboral deberá ser escrito e inscrito en la Inspección del Trabajo co­rrespondiente, que mantendrá un regis­tro específico para el caso. La persona con discapacidad impedida para suscribir un contrato de trabajo, lo realizará por medio de su representante legal o tutor. Tal condi­ción se demostrará con el carné expedido por el Consejo Nacional de Discapacidades (CONADIS). El empleador que incumpla con lo dispuesto en este numeral, será san­cionado con una multa mensual equivalen­te a diez remuneraciones básicas mínimas unificadas del trabajador en general; y, en el caso de las empresas y entidades del Es­tado, la respectiva autoridad nominadora, será sancionada administrativa y pecunia­riamente con un sueldo básico; multa y sanción que serán impuestas por el Direc­tor General del Trabajo, hasta que cumpla la obligación, la misma que ingresará en un cincuenta por ciento a las cuentas del Ministerio de Trabajo y Empleo y será des­tinado a fortalecer los sistemas de supervi­sión y control de dicho portafolio a través de su Unidad de Discapacidades; y, el otro cincuenta por ciento al Consejo Nacional de Discapacidades (CONADIS) para dar cumplimiento a los fines específicos previs­tos en la Ley de Discapacidades;

34.- Contratar un porcentaje mínimo de tra­bajadoras, porcentaje que será establecido por las Comisiones Sectoriales del Ministe­rio de Trabajo y Empleo, establecidas en el artículo 122 de este Código.

35.- Las empresas e instituciones, públicas o privadas, para facilitar la inclusión de las personas con discapacidad al empleo, harán las adaptaciones a los puestos de trabajo de conformidad con las disposiciones de la Ley de Discapacidades, normas INEN sobre ac­cesibilidad al medio físico y los convenios, acuerdos, declaraciones internacionales le­galmente suscritos por el país.

De todas las obligaciones del emplea­dor las únicas que se encuentran tipificadas como delitos únicamente la señalada en el numeral 31, respecto a la afiliación al Insti­tuto Ecuatoriano de Seguridad Social.