En el nuevo Código Orgánico Integral Penal, incorpora dentro del libro Primero, relativo a la Infracción Penal, en el capítulo tercero referente a los Delitos Contra los Derechos del Buen Vivir, en la sección sexta, encontramos los delitos contra el derecho al trabajo y la Seguridad Social y, en la sección séptima está prevista la contravención contra el derecho al trabajo.
La incorporación de estas categorías jurídicas como infracciones penales dentro del COIP obedece a la obligación emanada del artículo 84 de la Constitución, respecto a las Garantías normativas, que confiere a la Asamblea Nacional y a todo órgano con potestad normativa la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. Igualmente, en la última parte de dicho artículo constitucional se remarca que en ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.
I) Las Garantías del Derecho al Trabajo y la Seguridad Social desde la Constitución
Teniendo como antecedente que la Constitución prescribe que ?El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.?
De la misma forma, la Constitución reconoce que ?EI derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado.
La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas.
El Estado garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en situación de desempleo.?
Ahora bien, como complemento a las normas referidas, y a efectos de asegurar su cumplimiento, la misma Constitución prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. Por último, se encuentra expresamente señalado que ?El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.?
EI sistema de seguridad social goza de especial protección constitucional que lo define como público y universal, prohíbe su privatización y lo obliga a atender las necesidades contingentes de la población a través del seguro universal obligatorio y de sus regímenes especiales.
El sistema de seguridad social se guía por los principios del sistema nacional de inclusión y equidad social y por los de obligatoriedad, suficiencia, integración, solidaridad y subsidiaridad.
La trascendencia del seguro universal obligatorio radica en que este cubre las contingencias de enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos de trabajo, cesantía, desempleo, vejez, invalidez, discapacidad, muerte y aquellas que defina la ley. Las prestaciones de salud de las contingencias de enfermedad y maternidad se brindan a través de la red pública integral de salud a toda la población urbana y rural, con independencia de su situación laboral. Las prestaciones para las personas que realizan trabajo doméstico no remunerado y tareas de cuidado se financian con aportes y contribuciones del Estado.
De estas obligaciones corresponde al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, la prestación de las contingencias del seguro universal obligatorio a sus afiliados, y su financiamiento se lo realiza con el aporte de las personas aseguradas en relación de dependencia y de sus empleadoras o empleadores; con los aportes de las personas independientes aseguradas; con los aportes voluntarios de las ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior; y con los aportes y contribuciones del Estado.
El grado de protección que le confiere la Constitución a las prestaciones en dinero del seguro social es de tal magnitud que no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo los casos de alimentos debidos por ley o de obligaciones contraídas a favor de la institución aseguradora, y estarán exentas del pago de impuestos.
Igual nivel le confiere a los fondos y reservas del seguro universal obligatorio que estos son propios y distintos de los del fisco, y sirven para cumplir de forma adecuada los fines de su creación y sus funciones. Ninguna institución del Estado puede intervenir o disponer de sus fondos y reservas, ni menoscabar su patrimonio.
Reflexiones sobre los nuevos tipos penales frente al derecho al trabajo y la seguridad social
Los fondos previsionales públicos y sus inversiones se canalizan a través de una institución financiera (Biess) de propiedad del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; su gestión se sujeta a los principios de seguridad, solvencia, eficiencia, rentabilidad y al control del órgano competente.
El seguro social campesino, que forma parte del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, en aplicación del principio de solidaridad, es un régimen especial del seguro universal obligatorio para proteger a la población rural y a las personas dedicadas a la pesca artesanal; se financia con el aporte solidario de las personas aseguradas y empleadoras del sistema nacional de seguridad social, con la aportación diferenciada de las jefas o jefes de las familias protegidas y con las asignaciones fiscales que garanticen su fortalecimiento y desarrollo. El seguro ofrece prestaciones de salud y protección contra las contingencias de invalidez, discapacidad, vejez y muerte.
Los seguros públicos y privados, sin excepción, contribuyen al financiamiento del seguro social campesino a través del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.
El Estado estimulará la afiliación voluntaria al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social a las ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior, y asegurará la prestación de contingencias. El financiamiento de estas prestaciones contará con el aporte de las personas afiliadas voluntarias domiciliadas en el exterior.
II) Los nuevos Tipos Penales:
1) Delitos contra el derecho al trabajo y la Seguridad Social
a) impedimento o limitación del derecho a huelga
El Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 241, contempla como delito contra el derecho al trabajo y la Seguridad Social el impedimento o limitación del derecho a huelga, la norma referida señala que:
?La persona que, mediante engaños o abuso de situación de necesidad, impida o limite el ejercicio del derecho a tomar parte en una huelga, será sancionada con pena privativa de libertad de dos a seis meses. Si la conducta descrita se realiza con fuerza, violencia o intimidación, la pena será de seis meses a un año.?
b) Retención ilegal de aportación a la seguridad social
Otro de los nuevos tipos penales incorporados en la legislación penal sustantiva es el contenido en el artículo 242, concerniente a la retención ilegal de aportación a la seguridad social, y prevé que:
La persona que retenga los aportes patronales o personales o efectúe los descuentos por rehabilitación de tiempos de servicio
o de dividendos de préstamos hipotecarios y quirografarios de sus trabajadores y no los deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social dentro del plazo máximo de noventa días, contados a partir de la fecha de la respectiva retención, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Para el efecto, la o el afectado, el Director General o el Director Provincial del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, en su caso, se dirigirá a la Fiscalía para que inicie la investigación respectiva.
Si se determina responsabilidad penal de la persona jurídica, será sancionada con la clausura de sus locales o establecimientos, hasta que cancele los valores adeudados.
c) Falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social
Por último, el Código Orgánico Integral Penal, en el caso de Falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social por parte de una persona jurídica, el artículo 243, señala que:
En el caso de personas jurídicas que no cumplan con la obligación de afiliar a uno o más de sus trabajadores al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, se impondrá la intervención de la entidad de control competente por el tiempo necesario para precautelar los derechos de las y los trabajadores y serán sancionadas con multa de tres a cinco salarios básicos unificados del trabajador en general, por cada empleado no afiliado, siempre que estas no abonen el valor respectivo dentro del término de cuarenta y ocho horas después de haber sido notificado.
2) Contravención contra el derecho al trabajo
El Código Orgánico Integral Penal, contempla como infracción penal la falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, según el artículo 244, aquella conducta está tipificada como contravención penal, y señala que:
La o el empleador que no afilie a sus trabajadores al seguro social obligatorio dentro de treinta días, contados a partir del primer día de labores, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a siete días.
Las penas previstas se impondrán siempre que la persona no abone el valor respectivo, dentro del término de cuarenta y ocho horas después de haber sido notificada.
III) Justificación de la Penalización del incumplimiento de Obligaciones Laborales
Para poder explicar esta parte del tema sujeto a análisis, es necesario precisar que el Código Orgánico Integral Penal en su estructura conceptual se adscribe a todas las corrientes ius penalistas, con el objeto de intentar articular armónicamente cada una de ellas, dependiendo el tipo penal y la necesidad de tutelar adecuadamente el bien jurídico protegido punitivamente.
Hay que tener en cuenta que la misión esencial del Derecho Penal es la protección preventiva de bienes jurídicos.
Según la teoría del bien jurídico el Derecho Penal tiene su razón de ser en un Estado social porque es el sistema que garantiza la protección de la sociedad a través de la tutela de sus bienes jurídicos en su calidad de intereses muy importantes para el sistema social y por ello protegibles por el Derecho penal. (Von Liszt)
Hay que señalar también que son muy puntuales los derechos laborales protegidos dentro del COIP con sanción penal, no obstante que la Constitución señala cuatro eventos sujetos a penalización y sanción: El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto.
Probablemente la razón de ello podría explicarse por la aplicación del Principio punitivo de última ratio y de mínima intervención penal, pues esta se encuentra legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas. Y, además, por cuanto constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales.
Por esta razón, el artículo 52, del COIP, señala que los fines de la pena son la prevención general para la comisión de delitos y el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona con condena así como la reparación del derecho de la víctima.
En ningún caso la pena tiene como fin el aislamiento y la neutralización de las personas como seres sociales.
La pena, restrictiva de la libertad y a los derechos de las personas, es la consecuencia jurídica de sus acciones u omisiones punibles, la es impuesta por una sentencia condenatoria ejecutoriada.
Ahora bien, ¿por qué los asambleístas constituyentes en la elaboración de la nueva Constitución y los asambleístas legislativos en la elaboración del COIP decidieron tipificar y sancionar penalmente algunas figuras laborales como delitos?
En primer lugar, hay que considerar que todo delito supone la lesión o eventual peligro de un bien jurídico, que constituye la esencia misma del hecho punible. Sobre estas categorías se asienta el principio de lesividad o de ofensa.
Sin duda delimitar y definir con criterios de especificidad cuál es el rol que le asiste a cada ciudadano en virtud la función que desempeña; prefijar cuál debe ser el contenido de tal función, cómo debe realizarse con criterios de eficiencia, cuáles son los límites y prohibiciones, etc., en principio, es un postulado muy atractivo, dado que posibilita la eficiencia y la confianza en el sistema.Aún más, en muchos casos, resulta de vital necesidad para regular el comportamiento de todos sus miembros según las particularidades de la actividad de la que se trate, tal y como lo reflejan por ejemplo los diversos estatutos o reglamentos que normativizan el ejercicio de determinadas profesiones. (Fundamentos del Funcionalismo de Günter Jacobs dogmática y Derecho en Luhmann, María Luz Castany).
III.1) El Incumplimiento de Obligaciones Laborales
El Código del Trabajo vigente, en su artículo 42, describe las obligaciones laborales del empleador, señalando que son las siguientes:
1.- Pagar las cantidades que correspondan al trabajador, en los términos del contrato y de acuerdo con las disposiciones de este Código;
2.- Instalar las fábricas, talleres, oficinas y demás lugares de trabajo, sujetándose a las medidas de prevención, seguridad e higiene del trabajo y demás disposiciones legales y reglamentarias, tomando en consideración, además, las normas que precautelan el adecuado desplazamiento de las personas con discapacidad;
3.- Indemnizar a los trabajadores por los accidentes que sufrieren en el trabajo y por las enfermedades profesionales, con la salvedad prevista en el Art. 38 de este Código;
4.- Establecer comedores para los trabajadores cuando éstos laboren en número de cincuenta o más en la fábrica o empresa, y los locales de trabajo estuvieren situados a más de dos kilómetros de la población más cercana;
5.- Establecer escuelas elementales en beneficio de los hijos de los trabajadores, cuando se trate de centros permanentes de trabajo ubicados a más de dos kilómetros de distancia de las poblaciones y siempre que la población escolar sea por lo menos de veinte niños, sin perjuicio de las obligaciones empresariales con relación a los trabajadores analfabetos.
6. Si se trata de fábricas u otras empresas que tuvieren diez o más trabajadores, establecer almacenes de artículos de primera necesidad para suministrarlos a precios de costo a ellos y a sus familias, en la cantidad necesaria para su subsistencia. Las empresas cumplirán esta obligación directamente mediante el establecimiento de su propio comisariato o mediante la contratación de este servicio conjuntamente con otras empresas o con terceros. El valor de dichos artículos le será descontado al trabajador al tiempo de pagársele su remuneración. Los empresarios que no dieren cumplimiento a esta obligación serán sancionados con multa de 4 a 20 dólares de los Estados Unidos de América diarios, tomando en consideración la capacidad económica de la empresa y el número de trabajadores afectados, sanción que subsistirá hasta que se cumpla la obligación;
7.- Llevar un registro de trabajadores en el que conste el nombre, edad, procedencia, estado civil, clase de trabajo, remuneraciones, fecha de ingreso y de salida; el mismo que se lo actualizará con los cambios que se produzcan;
8.- Proporcionar oportunamente a los trabajadores los útiles, instrumentos y materiales necesarios para la ejecución del trabajo, en condiciones adecuadas para que éste sea realizado;
9.- Conceder a los trabajadores el tiempo necesario para el ejercicio del sufragio en las elecciones populares establecidas por la ley, siempre que dicho tiempo no exceda de cuatro horas, así como el necesario para ser atendidos por los facultativos de la Dirección del Seguro General de Salud Individual y Familiar del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, o para satisfacer requerimientos o notificaciones judiciales. Tales permisos se concederán sin reducción de las remuneraciones;
10.- Respetar las asociaciones de trabajadores;
11.- Permitir a los trabajadores faltar o ausentarse del trabajo para desempeñar comisiones de la asociación a que pertenezcan, siempre que ésta dé aviso al empleador con la oportunidad debida. Los trabajadores comisionados gozarán de licencia por el tiempo necesario y volverán al puesto que ocupaban conservando todos los derechos derivados de sus respectivos contratos; pero no ganarán la remuneración correspondiente al tiempo perdido;
12.- Sujetarse al reglamento interno legalmente aprobado;
13.- Tratar a los trabajadores con la debida consideración, no infiriéndoles maltratos de palabra o de obra;
14.- Conferir gratuitamente al trabajador, cuantas veces lo solicite, certificados relativos a su trabajo. Cuando el trabajador se separare definitivamente, el empleador estará obligado a conferirle un certificado que acredite: a) El tiempo de servicio; b) La clase o clases de trabajo; y, c) Los salarios o sueldos percibidos;
15.- Atender las reclamaciones de los trabajadores;
16.- Proporcionar lugar seguro para guardar los instrumentos y útiles de trabajo pertenecientes al trabajador, sin que le sea lícito retener esos útiles e instrumentos a título de indemnización, garantía o cualquier otro motivo;
17.- Facilitar la inspección y vigilancia que las autoridades practiquen en los locales de trabajo, para cerciorarse del cumplimiento de las disposiciones de este Código y darles los informes que para ese efecto sean indispensables. Los empleadores podrán exigir que presenten credenciales;
18.- Pagar al trabajador la remuneración correspondiente al tiempo perdido cuando se vea imposibilitado de trabajar por culpa del empleador;
19.- Pagar al trabajador, cuando no tenga derecho a la prestación por parte del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, el cincuenta por ciento de su remuneración en caso de enfermedad no profesional, hasta por dos meses en cada año, previo certificado médico que acredite la imposibilidad para el trabajo o la necesidad de descanso;
20.- Proporcionar a las asociaciones de trabajadores, si lo solicitaren, un local para que instalen sus oficinas en los centros de trabajo situados fuera de las poblaciones. Si no existiere uno adecuado, la asociación podrá emplear para este fin cualquiera de los locales asignados para alojamiento de los trabajadores;
21.- Descontar de las remuneraciones las cuotas que, según los estatutos de la asociación, tengan que abonar los trabajadores, siempre que la asociación lo solicite;
22.- Pagar al trabajador los gastos de ida y vuelta, alojamiento y alimentación cuando, por razones del servicio, tenga que trasladarse a un lugar distinto del de su residencia;
23.- Entregar a la asociación a la cual pertenezca el trabajador multado, el cincuenta por ciento de las multas, que le imponga por incumplimiento del contrato de trabajo;
24.- La empresa que cuente con cien o más trabajadores está obligada a contratar los servicios de un trabajador social titulado. Las que tuvieren trescientos o más, contratarán otro trabajador social por cada trescientos de excedente. Las atribuciones y deberes de tales trabajadores sociales serán los inherentes a su función y a los que se determinen en el título pertinente a la ?Organización, Competencia y Procedimiento?;
25.- Pagar al trabajador reemplazante una remuneración no inferior a la básica que corresponda al reemplazado;
26.- Acordar con los trabajadores o con los representantes de la asociación mayoritaria de ellos, el procedimiento de quejas y la constitución del comité obrero patronal;
27.- Conceder permiso o declarar en comisión de servicio hasta por un año y con derecho a remuneración hasta por seis meses al trabajador que, teniendo más de cinco años de actividad laboral y no menos de dos años de trabajo en la misma empresa, obtuviere beca para estudios en el extranjero, en materia relacionada con la actividad laboral que ejercita, o para especializarse en establecimientos oficiales del país, siempre que la empresa cuente con quince o más trabajadores y el número de becarios no exceda del dos por ciento del total de ellos. El becario, al regresar al país, deberá prestar sus servicios por lo menos durante dos años en la misma empresa;
28.- Facilitar, sin menoscabo de las labores de la empresa, la propaganda interna en pro de la asociación en los sitios de trabajo, la misma que será de estricto carácter sindicalista;
29.- Suministrar cada año, en forma completamente gratuita, por lo menos un vestido adecuado para el trabajo a quienes presten sus servicios;
30.- Conceder tres días de licencia con remuneración completa al trabajador, en caso de fallecimiento de su cónyuge o de su conviviente en unión de hecho o de sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad;
31.- Inscribir a los trabajadores en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, desde el primer día de labores, dando aviso de entrada dentro de los primeros quince días, y dar avisos de salida, de las modificaciones de sueldos y salarios, de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales, y cumplir con las demás obligaciones previstas en las leyes sobre seguridad social;
32.- Las empresas empleadoras registradas en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social están obligadas a exhibir, en lugar visible y al alcance de todos sus trabajadores, las planillas mensuales de remisión de aportes individuales y patronales y de descuentos, y las correspondientes al pago de fondo de reserva, debidamente selladas por el respectivo Departamento del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Los inspectores del trabajo y los inspectores del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social tienen la obligación de controlar el cumplimiento de esta obligación; se concede, además, acción popular para denunciar el incumplimiento. Las empresas empleadoras que no cumplieren con la obligación que establece este numeral serán sancionadas por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social con la multa de un salario mínimo vital, cada vez, concediéndoles el plazo máximo de diez días para este pago, vencido el cual procederá al cobro por la coactiva;
33.- El empleador público o privado, que cuente con un número mínimo de veinticinco trabajadores, está obligado a contratar, al menos, a una persona con discapacidad, en labores permanentes que se consideren apropiadas en relación con sus conocimientos, condición física y aptitudes individuales, observándose los principios de equidad de género y diversidad de discapacidad, en el primer año de vigencia de esta Ley, contado desde la fecha de su publicación en el Registro Oficial. En el segundo año, la contratación será del 1% del total de los trabajadores, en el tercer año el 2%, en el cuarto año el 3% hasta llegar al quinto año en donde la contratación será del 4% del total de los trabajadores, siendo ese el porcentaje fijo que se aplicará en los sucesivos años. Esta obligación se hace extensiva a las empresas legalmente autorizadas para la tercerización de servicios o intermediación laboral.
El contrato laboral deberá ser escrito e inscrito en la Inspección del Trabajo correspondiente, que mantendrá un registro específico para el caso. La persona con discapacidad impedida para suscribir un contrato de trabajo, lo realizará por medio de su representante legal o tutor. Tal condición se demostrará con el carné expedido por el Consejo Nacional de Discapacidades (CONADIS). El empleador que incumpla con lo dispuesto en este numeral, será sancionado con una multa mensual equivalente a diez remuneraciones básicas mínimas unificadas del trabajador en general; y, en el caso de las empresas y entidades del Estado, la respectiva autoridad nominadora, será sancionada administrativa y pecuniariamente con un sueldo básico; multa y sanción que serán impuestas por el Director General del Trabajo, hasta que cumpla la obligación, la misma que ingresará en un cincuenta por ciento a las cuentas del Ministerio de Trabajo y Empleo y será destinado a fortalecer los sistemas de supervisión y control de dicho portafolio a través de su Unidad de Discapacidades; y, el otro cincuenta por ciento al Consejo Nacional de Discapacidades (CONADIS) para dar cumplimiento a los fines específicos previstos en la Ley de Discapacidades;
34.- Contratar un porcentaje mínimo de trabajadoras, porcentaje que será establecido por las Comisiones Sectoriales del Ministerio de Trabajo y Empleo, establecidas en el artículo 122 de este Código.
35.- Las empresas e instituciones, públicas o privadas, para facilitar la inclusión de las personas con discapacidad al empleo, harán las adaptaciones a los puestos de trabajo de conformidad con las disposiciones de la Ley de Discapacidades, normas INEN sobre accesibilidad al medio físico y los convenios, acuerdos, declaraciones internacionales legalmente suscritos por el país.
De todas las obligaciones del empleador las únicas que se encuentran tipificadas como delitos únicamente la señalada en el numeral 31, respecto a la afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.
